lunes, 28 de mayo de 2012

REGIMEN DE LAS PERSONAS

GENERALIDADES.
 1. CONCEPTO DE PERSONA
En Roma la palabra persona, designaba, en el sentido propio, la máscara del cual se servían en escena los actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aquí se empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo puede representar en la sociedad; por ejemplo, la persona del jefe de familia, la persona del tutor. Pero estas personas sólo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que puedan tener y las obligaciones que le sean impuestas.


2. Clases de personas.
Con la palabra persona se designaba, al hombre capaz de derechos (libre, civis romanus y sui juris) y a las organizaciones humanas (complejos personales o patrimoniales) a las que la ley otorga capacidad jurídica. Hay en efecto dos clases de persona: las personas "físicas" que son los hombres (entes corpóreos, visibles y tangibles) y las personas "jurídicas" (entes sociales e incorporales: asociaciones y fundaciones)".

Persona física: En Roma para ser considerado persona física debía tener tres status; status libertatis (ser libre), status civitatis (ser ciudadano) y estatus familiae (no estar bajo ninguna potestad). La falta de un status se le conocía como capitis deminutio.
La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum u hominum, es decir, de la condición en que se encuentra una persona respecto a una determinada situación (status). La situación (el status) puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ésta quien no tiene libertad (status libertatis) o la ciudadanía (status civitatis). De otra parte, sólo la distinta situación en la familia (no la situación familiar misma, el status familiae) influye en la capacidad jurídica.
La persona natural nace, desde la concepción en el vientre de la madre.

Persona Jurídica: El derecho romano reconocía cierta capacidad jurídica de ciertos entes sociales a los que denominaba corpora y en épocas posteriores con el conocimiento de la representación directa, nació la persona jurídica con características propias y definidas tales como las corporaciones y fundaciones, dándoles categoría de sujetos de derecho aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de estas personas jurídicas están limitadas específicamente a la adquisición y ejercicio de derechos patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciación pecuniaria y de lucro, Poseen bienes comunes y fondos propios, intervienen en las relaciones sociales por medio de un representante.
El derecho romano clasificó al igual que la doctrina moderna a las personas jurídicas en personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Entre las personas jurídicas de derecho público tenemos al Estado, los Municipios y las Ciudades. Las personas de derecho privado son: las Corporaciones y las Fundaciones.
Las Corporaciones son un conjunto de personas que se reúnen para realizar fines comunes de utilidad general persiguiendo la obtención de lucro. Las corporaciones estaban constituidas por directores y administradores, miembros asociados, un síndico o representante legal y una caja común.
Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena a la obtención de lucro y que persiguen un objetivo asistencial, piadoso, hospitalario, de allí la denominación de fundaciones piae causa. Este tipo de asociación se desarrolla, fundamentalmente, en el imperio cristiano. En el derecho romano, los elementos esenciales de una sociedad eran el consentimiento de las partes, el aporte de los socios, el fin económico lícito común, y la affectio societatis (relación de fraternidad entre los socios). Las sociedades se clasificaban según la extensión de los aportes de los socios y de acuerdo a la naturaleza de tales aportes. Tenían reglas establecidas en cláusulas para el reparto de ganancias, si no habían reglas se distribuían por partes iguales entre los socios. Las obligaciones fundamentales de los socios consisten en realizar el aporte prometido y gestionar los negocios.
También tenían establecidos las causas de extinción de la sociedad (el cumplimiento del término, la pérdida del patrimonio social, el mutuo disentimiento, la renuncia de uno de los socios).
En el derecho moderno las personas jurídicas se definen como colectividades de personas o bienes,  jurídicamente organizadas y elevadas por la ley a la condición de sujetos de derecho. La ley les imprime esa personalidad a través de ciertas formalidades prescritas por la ley misma.
Están representados por una persona natural, llamado representante legal. La persona jurídica nace desde la elaboración del Acta de constitución y el registro en la Cámara de Comercio.

Solamente las personas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones.  Se ha definido la persona diciendo que es un ser que puede adquirir derechos y contraer obligaciones civiles.


Pero en el derecho romano había seres humanos que no eran personas por cuanto no podían ser sujetos de derechos y obligaciones:   los esclavos.  Y, a la inversa, se reconoció la personalidad civil a entidades que no eran seres humanos: las personas morales o jurídicas.


El régimen de las personas en el derecho romano contempla tres estados fundamentales:   el estado de libertad, el estado de ciudadanía y el estado de familia.


ESTADO DE LIBERTAD
       1.  DEFINICIÓN. El estado de libertad, status libertatis, era la base de todo derecho, por cuanto constituía el elemento esencial de la personalidad humana.  El hombre que no era libre no era persona.  Los hombres se dividían, pues, en libres y esclavos.  Solo los hombres libres podían tener  estado de ciudadanía y de familia.


¨La gran división referente al derecho de las personas estriba en que de todos los hombres unos son libres y otros son esclavos¨.  (Et quides summa divisio de iure personarum haec est, quos omnes homines aut liberi sunt aut servi).  (GAYO, 1,9).


En la Institutas aparecen: ¨La  libertad, de donde viene la denominación de libres, es la facultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza  o la ley  se lo impida¨.  (Et libertas, quidem ex qua etiam liberi vocantur, es naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi quod vi aut juro prohibetur). (Inst., 1,3,1,8).


       2.  LA ESCLAVITUD
La condición jurídica del esclavo era la del bien patrimonial sujeto al poder absoluto de su amo o dueño (dominus).  Ese poder no era una potestad de persona a persona, sino un derecho real de una persona sobre un bien patrimonial.  Se le denominaba, sin embargo, potestad dominical.


Aquella condición del esclavo subsistió a pesar de los progresos del derecho romano a través de las distintas épocas de su historia, si bien con leyes atenuaciones.  Así, bajo el derecho de JUSTINIANO la siguiente:


1º)  No podía contraer matrimonio.  Sus uniones sexuales eran de hecho, no de derecho, y se denominaban contubernium.


2º)  No podía adquirir ni enajenar por cuanto no tenía un patrimonio propio a la manera de ser libre.  Sus actividades económicas eran de hecho, no de derecho, ya aprovechaban al dueño.  El dueño adquiría por medio del esclavo.  Este era, pues, un instrumento de adquisición para su dueño.  Pero, en cambio, no podía obligar al dueño en esas actividades de hecho.


Oportunamente veremos la atenuación de este principio riguroso.


3º)  El esclavo no podía ser sujeto activo ni pasivo de acciones judiciales, por cuanto no podía serlo de derecho.


Tales eran los preceptos fundamentales que regían la condición jurídica del esclavo.  Excepcionalmente se atenuaba en ciertos casos el rigor de aquellos principios.


      3.  MANUMISION


Se daba el nombre de manumissio  al acto jurídico por el cual el amo o dueño del esclavo le daba la libertad.  Era pues, una libertad del amo que convertía al esclavo en hombre libre.  El manumitido recibía en adelante la denominación general de liberto (libertus o libertinus).  El amo que lo había manumitido se llamaba patronus respecto de su liberto, y este último quedaba con determinadas obligaciones  a favor de aquel.


El hombre libre que jamás había sido esclavo se llamaba ingenuo (ingenuus) y tenía una condición jurídica y social superior a la del liberto. Los libertos, que tenían multitud de subdivisiones, eran pues, de condición jurídica y social inferior.


EL ESTADO DE CIUDADANÍA


1.  LOS CIUDADANOS


Los hombres libres en Roma se dividían en Ciudadanos y no ciudadanos. El estado de ciudadanía, status civitatis, llevaba consigo el ius civitati, que comprendía a su vez:


En el derecho público: El ius suffragii, derecho a votar en los comicios


                                   El ius honorum; derecho a ocupar magistraturas y dignidades del Estado


En el derecho privado: El ius connubii, derecho a contraer matrimonio de derecho civil (justae nuptiae)


                                   El ius commercii, derecho de adquirir y enajenar por los medios del derecho civil.


La ciudadanía se adquiría: por nacimiento, por disposición de la ley y por concesión del poder público.


a)      Nace ciudadano el procreado por un ciudadano romano en justas nupcias, esto es, en matrimonio con ciudadana romana o, con mujer latina o peregrina que tiene el connubium.


b)      Por concepto legal se adquiría en determinadas casos, la condición de ciudadanía.


c)      La ciudadanía se otorgó también por el poder público, esto es, por el pueblo o sus delegados, durante La República, y por los emperadores después.


Pérdida de la ciudadanía:


a.  Por todas las causas de reducción a esclavitud,


b.  Por efecto de ciertas condenas como la interdicción del agua y del fuego, y la deportación.


c.  Cuando abandona por su voluntad la patria, para hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera.


2.  LOS NO CIUDADANOS


Los que no tenían la calidad privilegiada de ciudadanos estaban excluidos de las prerrogativas del ius civitatis. Se clasificaban en peregrinos y latinos; estaban sometidos al ius gentium, que era el derecho común, y no al ius civile, reservado a los ciudadanos romanos.


Los peregrinos eran los extranjeros residentes en Roma. Los latinos se clasificaban en:


    Latini veteres, eran los habitantes del antiguo latium, que quedaron sujetos al poder de Roma. 


    Latini coloniari, eran los habitantes de las colonias romanas.


    Latini iuniani, eran cierta clase de libertos que la ley junia norbana asimiló a los latinos coloniales.


La división en ciudadanos y no ciudadanos fue atenuándose desde la época de los emperadores Claudio y Marco Aurelio, hasta  llegar a desaparecer por completo mediante el célebre edicto de Antonio Caracalla en el año 212 de la era cristiana, que, por motivos de conveniencia para el fisco, se extendió el derecho de ciudadanía a todo el imperio, quedando cobijados los no ciudadanos de la época.


ESTADO DE FAMILIA
1.  PERSONAS “SUI IURIS” Y “ALIENI IURIS”


Por otro aspecto considerado, las personas se dividen, según el derecho romano, en sui iuris y alieni iuris. Las primeras son las que no están sujetas a la potestad de otra persona. Las segundas son las que se hallan sometidas a potestad ajena,


    Las potestades que una persona podía ejercer sobre otra eran:


1°) La patria potestas (patria potestad);


2°) la manus en el matrimonio, y


3°) el mancipium


Estas dos últimas desaparecieron bajo el derecho de Justiniano.


2.  PATRIA POTESTAD


La patria potestad (patria potestas) es, según el derecho romano, el conjunto de poderes que el jefe de la familia civil, tenía sobre las personas, bienes y los ritos religiosos privados (sacra privata) de sus descendientes legítimos y personas a estos asimiladas, que se hallaran sometidos a dicha potestad.


La familia civil romana comprendía, pues, un conjunto de personas sometidas a la autoridad común de un jefe: el paterfamilias. 


El vínculo de dependencia y subordinación respecto del paterfamilias generaba a su vez un lazo de unión entre las distintas personas sujetas a él, o que lo estarían si el paterfamilias no hubiese muerto. Ese lazo de unión se llamaba parentesco civil de agnación (agnatio).


Los agnados eran, pues, las personas sujeta a la patria potestad del jefe de familia, o que lo estarían si este no hubiese muerto. Era, por tanto, la agnación un vínculo puramente civil de parentesco.


A diferencia de la agnación llamábase cognación (cognatio) el parentesco fundado en los vínculos de sangre, con independencia de la composición civil de la familia. Los cognados  eran, pues, los parientes por sangre que no estaban o que no hubieran podido estar sometidos a la patria potestad.


La patria potestad era una institución propia del derecho civil. No podía, por tanto, ser ejercida por el ciudadano romano y sobre quienes tuvieran esa misma calidad.


            La mujer no podía ser sujeto activo de la patria potestad, pero sí podía ser sujeto pasivo. Es decir, podía estar sometida a ella, pero no ejercerla. Tampoco podía ejercerla las personas allieni juris.


La patria potestad se extendía a:


1.  Los hijos legítimos de cualquier edad o sexo, solteros o casados


2.  Los descendientes legítimos por línea paterna, de toda edad y sexo, solteros o casados


3.  Los hijos adoptados como tales por el paterfamilias, y


4.  La mujer in manu del paterfamilias


Resultaba, pues, que los descendientes por línea materna se hallaban excluidos de la patria potestad del jefe de familia, hallándose sometidos a la del jefe de la familia de su respectivo ascendiente paterno.


Resultaba igualmente que ni la mayor edad del descendiente, ni su matrimonio, lo hacían salir de la patria potestad, y que esta se ejercía no solo sobre los descendientes del primer grado, sino sobre todos los descendientes legítimos, de manera indefinida: nietos, biznietos, etc.


Las personas sometidas a la patria potestad se denominaban, en general, hijos de familia.


     3.  ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD.


La patria potestad se extendía a la persona y a los bienes del hijo de familia.


  1. En cuanto a la persona. El paterfamilias tenía un poder absoluto sobre la persona del hijo; ejercía sobre él el derecho de vida o muerte; podía manciparlo, o sea, cederlo a manera de venta a otra persona, y abandonarlo.
  2. En cuanto a los bienes. El paterfamilias era considerado dueño absoluto del patrimonio formado por los hijos.


El hijo de familia no tenía, por regla general, patrimonio propio. Sus adquisiciones ingresaban al patrimonio del paterfamilias, como las adquisiciones del esclavo enriquecían el patrimonio del amo.


Este régimen del poder absoluto del padre sobre el patrimonio familiar, sufrió, sin embargo,  con la evolución del derecho, profundas transformaciones.


Primeramente se conoció la institución conocida como  peculium profectitium, que consistía en los bienes que el padre entregaba voluntariamente al hijo para su administración, pero no podía cederlos gratuitamente, ni disponer de ellos por testamento.


      Más tarde, bajo el reinado de Augusto se instituyó el peculio castrense, en donde formaban parte los bienes que el hijo adquiría por causa o con ocasión del servicio militar.  Se le concedía aun el derecho de disponer de tales bienes por testamento. El padre no tenía derecho alguno sobre ellos sino en caso de que el hijo muriese sin haber otorgado testamento. El hijo era considerado dueño de su peculio castrense.


      Bajo el imperio del emperador Constantino, en el año 320 de la era cristiana, extendió la constitución por analogía a los bienes que adquiría el hijo en desempeño de cargos públicos, así como a los honorarios devengados en el ejercicio de profesiones liberales. Los bienes así adquiridos formaban el peculio cuasicastrense, que era considerado de propiedad individual del hijo, de la misma manera que el peculio castrense.


      Por último, bajo Justiniano, fue instituido el peculio llamado adventicio, formado por los bienes adventicios (bona adventicia), que eran todos aquellos que el hijo de familia adquiría de fuente distinta e independiente de la del padre, es decir, que nada tuvieran que ver con el patrimonio familiar.


     El hijo era considerado dueño de esos bienes, aunque no podía disponer de ellos por testamento, y su usufructo pertenecía al padre de familia mientras conservaba dicho carácter. Por tanto, cesaba ese derecho de usufructo si se extinguía la patria potestad.





4.  FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD


Las fuentes generadoras de la patria potestad eran el matrimonio, la legitimación y la adopción.


Pero al hablar del matrimonio como fuente de la patria potestad debe entenderse el matrimonio del derecho civil o justae nuptiae.





5.  ELEMENTOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO


     En las primeras épocas del derecho romano se tuvo un concepto elevado, idealista y semireligioso del vínculo matrimonial.  De acuerdo con este concepto se le definía: Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio (MODESTINO, L 1, D. XXIII,2).


Aquel concepto idealista, según el cual el matrimonio era institución de derecho divino y humano, no perduró en Roma. En las últimas épocas se sustituyó por un concepto realista y puramente humano de la unión conyugal.


     En los primeros tiempos el matrimonio debía contraerse de manera solemne, es decir, mediante la observancia de determinadas solemnidades o ritualidades, para que el marido adquiriera sobre la mujer la potestad denominada manus, según la cual la mujer casada quedaba sometida a manera de hija (loco filiale) a la patria potestad del marido, teniendo, por consiguiente, la misma situación jurídica del hijo de familia.


     Las primitivas formas solemnes de constitución de la manus en el matrimonio fueron la confarreatio y la coemptio.


      La confarreatio no era otra cosa que una ceremonia religiosa. Los contrayentes comparecían ante el pontífice máximo, el flamen dialis o sacerdote de Júpiter y diez testigos, y allí se desarrollaba el conjunto de rituales y símbolos que constituían la ceremonia. Entre esos ritos figuraba el sacrificio de una res, de cuya piel se sacaba una tira que unía a los contrayentes, sentados juntos, y el ofrecimiento de un pastel de harina (farreum) a Júpiter.


      La coemptio, que era el procedimiento empleado en la época clásica para crear potestad de la manus, era una forma ritual, pero no de carácter religioso. Era un símbolo de venta de la mujer al marido con la asistencia de la persona de quien aquella dependiera: el jefe de familia o el tutor.


Fuera de las dos formas solemnes de la confarreatio y la coemptio, se conoció en la antigüedad otro medio, que no era propiamente una solemnidad, sino una manera bastante curiosa de construir la manus en el matrimonio.  Ese medio se denominó usus  y consistía en la posesión no interrumpida de la mujer por el marido durante un año continuo, al cabo del cual quedaba sometida a la manus del marido.


Si bien es cierto que en el más antiguo derecho romano la potestad de la manus, constituida por alguno de los medios expresados, acompañaban siempre al matrimonio, no era en rigor de la esencia de este, pues podía prescindirse de la constitución de dicho poder sin que dejara de haber matrimonio.  De otro lado la potestad en referencia, con sus formas solemnes de constitución, llegó a caer en completo desuso y a desaparecer definitivamente de las instituciones jurídicas de Roma en el último estado del derecho.


No siendo esencial para la perfección del matrimonio la observancia de las formas rituales o de los medios de constitución de la manus, pudiere creerse que bastaba el simple consentimiento de los contrayentes para darle vida jurídica, siendo así como un contrato puramente consensual.  Más por el solo consentimiento de los contrayentes de unirse en matrimonio no quedaba formado el vínculo matrimonial o conyugal si la mujer no estaba en la casa del marido (in domu mariti) para que existiera la posibilidad material de  tener acceso a ella.


Solo desde ese momento quedaba perfeccionado el matrimonio, si bien no era esencial que se consumara el acto sexual.  Bastaba la posibilidad física de ello mediante la presencia de la mujer a disposición del marido, en casa de este.


Por lo demás, ninguna otra solemnidad esencial se exigía por derecho civil para la perfección del matrimonio.  Solía redactarse a veces un acta escrita (tabulae nuptiales), o celebrarse ante testigos, pero aquello no era solemnidad esencial, sino tan solo un medio de prueba.                                                                                                  





6.  REQUISITOS ESENCIALES PARA CONTRAER “JUSTAE NUPTIAE”


Para contraer iustae nuptiae, se requería:





1°) La pubertad en ambos contrayentes.


La pubertad como requisito esencial para la celebración del matrimonio debe entenderse como la capacidad fisiológica, en el hombre de engendrar, y en la mujer para concebir.


Respecto de la mujer se fijó la edad de doce años como principio de la pubertad y apta para concebir, y respecto de los hombres  se fijó la edad de los catorce años como inicial de la pubertad.





2°) Libre consentimiento de los contrayentes: No el concúbito sino el consentimiento hace el matrimonio (Dig., 50,17, 30).





3°) Consentimiento del jefe de familia.


Se necesitaba  el consentimiento del jefe de familia, toda vez que el matrimonio del hijo podían nacer hijos que quedaban bajo la potestad de aquel. Respecto del descendiente varón se necesitaba no solo el consentimiento del jefe de familia, sino el de su padre directo, por cuanto si tenía hijos, podían venir a quedar en época futura, bajo la potestad de éste.





4°) Tener el ius connubii o derecho de contraerlas, toda vez que este derecho era uno de los atributos propios y exclusivos del ius civitatis. Este requisito dejó de tener importancia con la extensión del derecho de ciudadanía a todo el imperio.





5°) La ausencia de impedimentos:


      Los impedimentos matrimoniales, según el derecho romano, se fundaban principalmente; en el parentesco dentro de cierto grado entre  los pretendidos contrayentes, en desigualdades de clases, en motivos de orden público, y en la protección de los incapaces sui iuris contra los posibles abusos de sus guardadores.


      El parentesco comprendía  tanto el vínculo civil de agnación como el natural de cognación y el vínculo de afinidad.


       En la línea descendiente, ya fuera de agnación o de cognación, el matrimonio era prohibido sin limitación de grados entre el ascendiente y el descendiente.


      En la línea colateral existía impedimento entre hermanos y entre personas de las cuales la una fuera hermana o hermano de un ascendiente de la otra, ejemplo entre tío y sobrina.


      El vínculo de afinidad es que existe entre un cónyuge y los parientes del otro. En la línea descendiente el matrimonio era prohibido entre afines, sin limitación de grados. En línea colateral solo había impedimento entre cuñados. Es claro que este impedimento no podía presentarse sino una vez disuelto el matrimonio generador de dicho vínculo, y con respecto a un nuevo matrimonio que pretendiera contraerse.


      Por causas de desigualdades de clase el matrimonio fue prohibido en los…


      Por motivos de orden público un funcionario romano de provincia y sus hijos, estaban impedidos para contraer matrimonio con una mujer domiciliada en el territorio de la respectiva provincia.


      Como protección a los incapaces el tutor estaba impedido para casarse con su expupila llegada a la pubertad, y el curador con la mujer menor de veinticinco años que estuviese bajo su curatela. Se quería evitar que estos guardadores, abusando de sus cargos, pretendieran eludir el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas de su administración, casándose con las mujeres que habían estado o estaban bajo su guarda.





7.  EFECTOS DEL MATRIMIONIO


      Los efectos del matrimonio de derecho civil o iustae nuptiae deben ser considerados respecto de los cónyuges y respecto de la descendencia.


      1°)  Respecto de los cónyuges es preciso considerar esos efectos en cuanto a sus personas y en cuanto a sus bienes.


     a)  En cuanto a las personas de los cónyuges, el matrimonio hacía que la mujer participara por regla general de la condición social del marido e imponía a los cónyuges la obligación recíproca de fidelidad. La obligación de fidelidad fue siempre más imperativa en la mujer y se castigó más severamente el adulterio de esta, pues se consideraba que la infidelidad femenina puede llevar clandestinamente a la familia personas de sangre extraña. Por lo demás, la mujer no hacía parte de la familia civil del marido, sino que seguía perteneciendo a su familia anterior, a no ser que se hubiera constituido sobre ella la potestad marital de la manus.


        b)  En cuanto a los bienes, no existió en el derecho romano la institución  moderna de la sociedad conyugal. Cada cónyuge conservaba por regla general sus bienes propios. Pero si se constituía la manus, todos los bienes de la mujer entraban a formar parte del patrimonio familiar, puesto que quedaba en calidad de hija del marido. Cuando la potestad de la manus no acompañaba al matrimonio, se consideró de equidad que la mujer contribuyera en alguna medida a las cargas matrimoniales y se instituyó entonces, con tal finalidad, la dote que la mujer o un tercero podían constituir a favor del marido. Constituida la dote surgía lo que se ha llamado el régimen dotal en el matrimonio.


      2°)  En cuanto a la descendencia, las justae nuptiae daban a los hijos naturales…  quedaban ipso iure bajo la potestad del jefe de familia, que podía no ser su padre directo, si este a su vez se hallaba sometido a dicha potestad. Entraban, pues, a formar parte de la familia civil del padre en calidad de agnados. Respecto de la madre y de los parientes consanguíneos de esta no eran sino cognados, a no ser que la madre estuviera in manu respecto de su marido, pues entonces los hijos eran agnados de su propia madre, como quiera que todos, hijos y madre, estaban sometidos a la patria potestad del jefe de familia.


8.  DISOLUCION DEL MATRIMONIO


     En la época primitiva del poder absoluto del jefe de familia sobre el hijo bajo su patria potestad, podía aquel, en uso de ese poder omnímodo, disolver el matrimonio de este último.  Pero desaparecido con la evolución del derecho aquel poder absoluto, cesó consiguientemente dicha facultad, y quedaron entonces como únicas causas de disolución del vínculo matrimonial:


            1°) La muerte de uno de los cónyuges;


            2°) la pérdida de la libertad,


            3°) la pérdida de la ciudadanía, y


            4°) el divorcio.


            1°)  Era apenas lógico y natural que muerto alguno de los cónyuges se disolviera el vínculo que los unió en vida. Como consecuencia de tal disolución, el cónyuge sobreviviente podía contraer nuevo matrimonio, pero la viuda no podía hacerlo sino luego de  transcurridos  diez meses desde la muerte del marido.  Se quería evitar con esto los litigios escandaloso que podían surgir en cuanto a la paternidad del hijo nacido de aquella muerte, debido a la incertidumbre de dicha paternidad.   


2º)  Perdiéndose la libertad, base fundamental de la personalidad civil romana, se perdía consiguientemente el ius civitatis y, por consiguiente, el ius connubii, elemento esencial de las iustae nuptiae.  En consecuencia, estas quedaban disueltas como tales.


3º)  Aun sin perderse la libertad, la sola pérdida del ius civitatis implicaba la pérdida del ius connubii, y por consiguiente se disolvía el matrimonio como iustae nuptiae, pudiéndose conservarse la unión como matrimonio del ius gentium, mediante el consentimiento de ambos cónyuges.  Disuelto el matrimonio como iustae nuptiae, se extinguía consecuentemente la patria potestad y todo otro efecto civil propio de aquella unión.


4º)  El derecho romano consagró siempre el divorcio como medio de disolución del vínculo conyugal.  Pero en los primeros tiempos, en que la potestad de la manus iba casi siempre anexa al matrimonio, el divorcio se hacía bastante difícil en la práctica.  Solo cuando ambos cónyuges vinieron a quedar en plano de igualdad jurídica, se generalizó la institución del divorcio vincular, consistente en el rompimiento absoluto y definitivo de la unión conyugal.


Según el derecho romano el divorcio vincular podía efectuarse de dos modos distintos: 1º) bona gratia, y 2º) por repudiación.


El primero consistía en el mutuo disentimiento de los cónyuges, que de esa manera consentían el disolver el matrimonio.  El segundo era la voluntad manifestada por uno de los cónyuges, marido o mujer, de romper el vínculo conyugal.


Bajo el influjo del cristianismo llegó a modificarse el régimen del divorcio en el sentido de exigir una causa justa para ello.


     9.  EL MATRIMONIO DE LOS NO CIUDADANOS, EL CONCUBINATO Y EL CONTUBERNIO
     a)  Matrimonio ¨sine connubio¨ Los que no pertenecían a la clase privilegiada de los ciudadanos romanos no podían contraer iustae nuptiae.  Solo podían contraer el matrimonio del ius gentium, llamado matrimonio sine connubio o iniustae nuptiae.  Sobra decir que era una unión permitida para cuando los contrayentes o uno de ellos no tenían el ius connubii por no pertenecer a la clase de los ciudadanos romanos.


Este matrimonio no producía todos los efectos civiles de las iustae nuptiae.  No era fuente de la patria potestad  sobre la descendencia, y, por consiguiente, no daba origen a la familia agnada o familia civil cuyos caracteres ya hemos examinado.  Daba tan solo el vínculo de cognación o parentesco por sangre respecto de la descendencia.  No existiendo la patria potestad sobre los hijos de este matrimonio, ellos nacían sui iuris.


El matrimonio sine connubio  podía transformarse en justae nuptiae de dos maneras: Por la causae probatio y el erroris causae probatio.  Lo primero sucedía cuando un manumitido varón menor de treinta años, que según la ley Aelia Sentia era latino, se casaba con una ciudadana o latina en presencia de siete testigos ciudadanos varones púberes, haciendo constar expresamente que contraía dicho matrimonio con el fin de tener hijos.  Al cumplir un año de edad el primer hijo, podía el padre presentarse ante el magistrado a probar ese nacimiento y el motivo determinante del matrimonio.  De esa manera se convertía dicho matrimonio en iustae nuptiae, y los contrayentes, como sus hijos, se hacían ciudadanos romanos.


El erroris causae  probatio tenía lugar cuando por error un ciudadano romano había contraído matrimonio con persona quien de buena fe creía de la misma calidad.  Probando el error y su buena fe, la ley protegía esa buena fe, y así la unión se convertía en justae nuptiae.


La distinción jurídica entre las dos clases de matrimonio llegó a desaparecer cuando se extendió el derecho de ciudadanía a todo el imperio romano.


       b)  Concubinatus . El concubinato era la unión permanente de hecho entre el hombre y la mujer con fines sexuales. En un principio no producía efecto jurídico alguno. Pero con el correr del tiempo, al hacerse numerosas tales uniones, hubo de asignárseles determinados efectos en derecho. En primer lugar es preciso advertir que el concubinato entre solteros era unión permitida por la ley, siempre que no tuviera caracteres de comercio ilícito ni contrariara las leyes naturales. Por tanto, solo era permitido entre personas púberes y que no tuviesen entre sí el grado de parentesco que les impidiera contraer matrimonio. No se podía, por otra parte, mantener más de un concubinato.


Los hijos de esta unión nacían sui iuris, puesto que en ella no había patria potestad; eran cognados de la madre y de los parientes consanguíneos de esta. Por largo tiempo fueron desamparados por el derecho en cuanto a sus vínculos respecto del padre. Pero desde la época del Bajo Imperio, especialmente bajo Constantino, llegaron a tener determinada calidad jurídica con relación al padre, y se les designó desde entonces con la denominación de liberi naturales (hijos naturales). Se distinguieron así de los hijos de uniones pasajeras y accidentales, llamados spurii o vulgo concepti.  Vinieron a tener finalmente los liberi naturales, con respecto al padre, determinados derechos de alimentos y de sucesión por causa de muerte.


       c)  Contubernium. El contubernio era la unión entre esclavos, o entre libres y esclavos, con fines sexuales. El hijo seguía la condición de la madre. En general no producía efecto jurídico alguno; pero llegó a reconocerse un parentesco de cognación llamado cognatio servilis entre los padres y los hijos, y entre hermanos, con el fin de evitar que si el esclavo llegaba a ser libre  pudiera…


    10.  LA ADOPCION.         


La adopción era otro de los medios de adquirir la patria potestad. Era un acto solemne por el cual, y con la intervención de la autoridad pública, se recibía en la familia civil, como hijo o nieto, a quien no estaba sometido a la patria potestad del adoptante. El adoptado entraba pues, a formar parte de la familia civil del adoptante en calidad de descendiente legítimo.


Entre romanos la adopción tenía gran importancia y era de uso frecuente, ya para introducir a la familia a los cognados que de ella se hallaban excluidos, ya para suplir la legitimación de los hijos naturales cuando esa legitimación no había sido instituida. No así en el derecho moderno, en el cual se ha llegado a considerar la adopción como una institución caduca, de muy escasa importancia, y de rarísima ocurrencia práctica.


La adopción tendía a suplir y a imitar la naturaleza en cuanto al vínculo entre ascendientes y descendientes. De ahí que se exigieran, para llevarla a efecto, los siguientes requisitos:


    1°)  El adoptante debía ser sui juris pues de otra manera no podía ejercer la patria potestad.


     2°) por igual causa el adoptante debía ser varón. Sin embargo, bajo Diocleciano se permitió a la mujer adoptar como un alivio a la pérdida de sus propios hijos, pero no adquiría sobre el adoptado la patria potestad, ni este entraba en la familia agnada. El efecto de esta adopción era tan solo concederle derecho de alimentos y de sucesión ab intestato.


    3°) el adoptante debía ser capaz de procrear.


    4°) El adoptante debía tener por lo menos dieciocho años más que el adoptado, si lo adopta como hijo, y treinta y seis, si lo adopta como  nieto.


    5°) No podían ser adoptados los hijos naturales propios cuando pueden ser legitimados.


    6°) No se podía adoptar bajo condición o a término.


    7°) El que después de adoptar a una persona la emancipaba, no podía adoptarla de nuevo.


La adopción podía recaer en un sui juris o en un alieni iuris, hijo de la familia. La primera se llamaba adrogación (adrogatio), la segunda, adopción propiamente dicha ( datio in adoptionem). Adoptio naturam imitatur, et  promonstro ut si maior sit filius quam pater (la adopción limitada la naturaleza y es monstruoso si el hijo es mayor que el padre). (Inst, I, 11,4).





1°) Adrogación. En el más antiguo derecho la adrogación revestía la forma de una ley dictada en los comicios presididos por el pontifex maximus, quien, previa información, preguntaba al adrogante si quería adrogar, al adrogado si daba su consentimiento, y al pueblo si aprobaba el acto. Mediante esta forma no podían ser adrogadas las mujeres  ni los impúberes, puesto que no tenían acceso a los comicios.

Venidos en decadencia los comicios, se conservo este medio como una simple formalidad de carácter civil para llevar a efecto la adrogación y se permitió entonces que fueran adrogadas las mujeres y los impúberes.


Pero aquellas primitivas formas solemnes de adrogación acabaron por desaparecer del todo, y bajo el derecho de JUSTINIANO la adrogación se realizaba mediante un decreto del emperador a solicitud de los interesados y pre3via información del asunto.


El adrogado quedaba sujeto, con todas las personas que de él dependieran, a la patria potestad del adrogante, y entraba a formar parte de su familia civil o asignada, perdiendo, por tanto, sus anteriores vínculos de asignación. En las primera épocas el adrogante adquiria por completo el patrimonio del adrogado, en el derecho nuevo no adquiría sino el usufructo y la administración.


2°) La “datio in adoptionem”. Era, según hemos dicho, la adopción de un alieni juris, hijo de familia. Debían, por tanto, realizarse dos operaciones distintas. Extinguir la patria potestad bajo la cual se hallaba el adoptado, y crear la del adoptante. En los primeros tiempos se acudía para ello a medios simulados, figurando ventas sucesivas del hijo entre el padre y el adoptante, después de lo cual venia una reivindicación ficticia de este ultimo contra el primero. Pero aquellas formas primitivas desaparecieron por completo, y en el derecho de JUSTINIANO bastaba una declaración de voluntad de las partes ante el magistrado.


Los efectos de la adopción eran generalmente los mismos de la adrogación, con una diferencia; si el adoptante era un ascendiente del adoptado, se producían aquellos efectos de la adopción en toda su plenitud, pero si no lo era, el adoptado no cambiaba de familia y solo adquiría respecto del adoptante los derechos a la sucesión ab intestato de este.


    11.  LA LEGITIMACION


La legitimación en el derecho romano era el medio por el cual se asignaba la calidad de hijos legítimos a los hijos naturales nacidos del concubinato. Tres fueron los modos de legitimación: subsequens matrimonium, ablatio curiae y rescriptum principi.


    1°)  El primero y el más importante  de dichos medios tenía lugar cuando el padre contraía matrimonio con la concubina madre del hijo o de los hijos. Constantino, y en general los emperadores cristianos, fueron los que fomentaron e iniciaron la legitimación por este medio, con el fin de que los padres naturales tuvieran un aliciente para transformar el concubinato en matrimonio legítimo.


El subsiguiente matrimonio legitimaba ipso jure los hijos naturales nacidos antes. Pero bajo el derecho de Justiniano se requería la redacción de un acta o documento destinado a comprobar la fecha de transformación del concubinato en matrimonio.


    2°) El segundo medio de legitimación fue el ofrecimiento a la curia (oblatio curiae). Consistía en ofrecer un hijo natural para que sirviera el cargo de decurión o miembro de la curia, cargo que era generalmente poco apetecido por los fuertes gravámenes que implicaba. En compensación se asignaba la calidad de hijo legítimo al hijo natural que para dicho cargo fuera ofrecido.


    3°) En el derecho de Justiniano se permitió que estando muerta, ausente o casada con otro la madre del hijo natural, pudiera el padre obtener la legitimación por decreto del emperador (rescriptum principis), con tal que no tuviera hijos legítimos.


    12.  EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD


La patria potestad subsistía ordinariamente durante toda la vida del paterfamilias y del hijo. De suerte que el fallecimiento del uno o del otro era la causa natural y ordinaria de extinguirse aquel poder personalísimo del paterfamilias. No pasaba a sus herederos; se extinguía con la muerte.


Pero fuera de aquella causa natural de extinción, la patria potestad podía extinguirse también:


    1°) por la máxima o la media capitis deminutio del padre o del hijo de familia;


    2°) por la adopción plena;


    3°) por ciertas dignidades civiles o eclesiásticas del hijo de familia que se consideraban incompatibles  con su estado de alieni juris, y


    4°) por la emancipación, acto voluntario del padre de familia por el cual  este daba libertad a su hijo que se hallaba bajo la patria potestad.


     13.  DE LA EMANCIPACION


     La emancipación era el acto voluntario y solemne del padre de familia por el cual ponía fuera de su patria potestad a quien estaba a ella sometido. La emancipación requería el consentimiento del padre y del hijo, y la observancia de determinadas formalidades  que variaron según las distintas épocas.


     1°) En el más antiguo derecho la emancipación se hallaba a efecto mediante tres ventas simuladas sucesivas del hijo de familia, hechas por el padre a favor de un tercero, quien adquiría por ese medio sobre el hijo  la potestad llamada mancipium. Las ventas eran hechas mediante la solemnidad llamada mancipatio. A continuación de la primera y segunda ventas el comprador ficticio renunciaba sus derechos de tal, mediante una manumisión y así volvía el hijo a poder del padre. Pero a la tercera venta se consideraba definitivamente extinguida la patria potestad, que ya no podía recobrarse. Entonces el comprador ficticio retrovendía el hijo al padre, quien adquiría así el poder del mancipium sobre el hijo, y en seguida le daba libertad, mediante la manumisión, con lo cual obtenía derechos de patrono.


    2°)  Bajo el emperador  Anastasio se estableció  una forma mucho más sencilla de efectuar la emancipación del hijo de familia: el padre dirigía por escrito una súplica al emperador en que le solicitaba la emancipación, y el emperador la decretaba por medio de un rescripto, que debía inscribirse en los registros públicos.


    3°)   Bajo Justiniano bastaba para llevar a efectos la emancipación una declaración de voluntad consentida por el hijo, hecha ante el magistrado, y de la cual debía quedar constancia escrita.

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